Zembrzuski, Dziurda: Po roku obowiązywania zmian, Kpc potrzebuje pilnej i rozsądnej nowelizacji
rozmowa z red. Patrycją Rojek-Socha
.
Prawo.pl (23 października 2020 r.) – LINK
.
rozmowa przeprowadzona w związku ze zbliżającą się konferencją naukową pt. Praktyka wobec nowelizacji postępowania cywilnego konsekwencje zmian (4-5 listopada 2020 r.).
.
.
Patrycja Rojek-Socha: Praktycznie mija rok od momentu wejścia w życie dużej nowelizacji procedury cywilnej. Możemy się pokusić o ocenę – co działa, a z czym są problemy?
Tadeusz Zembrzuski: Nowelizacja była tak obszerna i zróżnicowana, że jej jednoznaczna ocena nie jest jeszcze możliwa, tym bardziej, że w międzyczasie mieliśmy komplikacje dla wymiaru sprawiedliwości wynikające z sytuacji pandemicznej, co również w jakiś sposób wpłynęło na przyjmowanie się nowych rozwiązań i ich funkcjonowanie w praktyce. Poszczególne zmiany wpływają wzajemnie na siebie, a nowelizacja nie zawsze była wewnętrznie spójna, także w zakresie terminologii stosowanej w nowych przepisach. Część dokonanych wówczas modyfikacji można odbierać pozytywnie, część negatywnie. Te negatywne można podzielić na dwie grupy – z jednej strony uwidaczniają się problemy, które wywołują w praktyce wątpliwości i rozbieżności przy stosowaniu. Z drugiej strony można wskazać instytucje, które nie funkcjonują, bo wykazują mniejsze lub większe defekty, na tyle jednak istotne, że utrudniają lub nawet uniemożliwiają sędziom sięganie do nowych rozwiązań. Prawnicy wielokrotnie przekonują się, że tradycyjna, literalna wykładnia nowych regulacji zawodzi, co wymaga sięgania do wykładni celowościowej i systemowej oraz bacznej obserwacji tworzącej się linii orzeczniczej.
Możemy podać przykłady?
T.Z.: Pierwszym jest zażalenie poziome, czyli niedewolutywne – powstaje wiele wątpliwości co do katalogu zaskarżalnych orzeczeń, choćby w postępowaniu nieprocesowym, zabezpieczającym czy klauzulowym. Rozbieżności powstają wokół podejmowania czynności na etapie rozpoznawania środka, a nawet składu sądu, w którym sąd ma orzekać. Drugi przykład to przeobrażenia odnoszące się do uzasadniania orzeczeń. Złożenie przez stronę zawczasu tzw. zapowiedzi środka zaskarżenia stanowi warunek zaskarżenia niekorzystnego rozstrzygnięcia – dawniej takie wymaganie odnosiło się dopiero do postępowania przed Sądem Najwyższym, w tym do postępowania ze skargi kasacyjnej, obecnie jest to niezbędne już przy apelacji oraz zażaleniu. Wiele stron jest zaskoczonych takim wymaganiem, z kolei sędziowie miewają wątpliwości, kiedy takie rozwiązanie jest konieczne, a kiedy należy od niego odstąpić. I trzeci przykład, prawo ubogich, czyli instytucja zwolnienia od kosztów sądowych i uzyskania pomocy prawnej z urzędu. Stosowanie nowych mechanizmów fiskalnych również bywa źródłem rozbieżności.
Wróćmy do zażalenia poziomego. Obawy sędziów były od samego początku.
Marcin Dziurda: Ustawodawca w tak wielu miejscach znowelizował przepisy dotyczące zażalenia, że naprawdę trudno obecnie stosować ten środek odwoławczy. Najważniejszą zmianą był podział zażaleń na postanowienia sądu pierwszej instancji na dwie grupy – dewolutywne (do sądu drugiej instancji) oraz poziome (do innego składu sądu pierwszej instancji). Pozostała jednak liczna grupa zażaleń „osieroconych”, co do których nie przesądzono, czy są poziome czy dewolutywne. A to sprawia ogromne trudności pełnomocnikom, bo to oni muszą zdecydować, czy skierować zażalenie do innego składu tego samego sądu czy do sądu wyższej instancji. Dotyczy to zwłaszcza postępowania nieprocesowego. Do Sądu Najwyższego wpływają liczne pytania prawne, czy te pominięte, osierocone zażalenia mają charakter dewolutywny czy poziomy.
Pełnomocnicy sygnalizowali tego typu problemy m.in. w sprawach rodzinnych.
M.D.: Najczęściej dotyczy to właśnie tzw. sumy przymusowej, stanowiącej sankcję za niezapewnienie kontaktów z dzieckiem. W tym zakresie jest cała grupa zażaleń w postępowaniu nieprocesowym, ale nie wiadomo, czy należy je kierować do sądu drugiej instancji czy do innego składu sądu tej samej instancji. Inny problem występuje w postępowaniu zabezpieczającym. Przed 7 listopada 2019 r. krytykowano rozwiązanie, z którego wynikało, że jeśli zabezpieczenia udzielił sąd drugiej instancji – co w myśl art. 734 Kpc jest dopuszczalne – nie przysługiwało na to zażalenie. Wydawało się, że nowelizacja rozwiązała ten problem, ponieważ w art. 741 par. 2 Kpc wprowadziła regułę, że zażalenie na postanowienie w przedmiocie zabezpieczenia ma charakter poziomy. Nic nie stałoby zatem na przeszkodzie temu, by zażalenia na postanowienia o zabezpieczeniu wydane przez sąd drugiej instancji rozpoznawał inny skład tego sądu. Niestety, w art. 741 par. 1 Kpc pozostawiono – zapewne przez przeoczenie – sformułowanie, że zażalenie przysługuje „na postanowienie sądu pierwszej instancji” w przedmiocie zabezpieczenia. I wątpliwości trwają nadal.
A jakie trudności powodują nowe przepisy o uzasadnianiu postanowień?
M.D.: Ustawodawca dokonał jednocześnie czterech istotnych zmian i to spowodowało chaos. Po pierwsze, wprowadzono zasadę, że zażalenia – podobnie zresztą jak apelacji – nie można już wnosić bez uprzedniego wniosku o uzasadnienie, od którego to wniosku wprowadzono opłatę stałą w wysokości 100 zł. Po drugie, odwrócono o 180 stopni dotychczasowe reguły wprowadzając uregulowanie, zgodnie z którym zaskarżalne postanowienia wydawane na posiedzeniu niejawnym – a takich jest większość – uzasadniane są nie z urzędu, a jedynie na wniosek (art. 357 par. 21 Kpc). W myśl art. 394 par. 2 Kpc złożenie wniosku o uzasadnienie stanowi warunek wniesienia zażalenia.
Po trzecie, w art. 357 par. 6 Kpc. wprowadzono jednak wyjątek polegający na tym, że – jeżeli sąd podziela stanowisko strony zawarte w piśmie procesowym – może odstąpić od sporządzenia uzasadnienia postanowienia. W takim przypadku zażalenie wnosi się od razu, bez składania wniosku o uzasadnienie. I wreszcie po czwarte, co ostatecznie zaciemniło obraz, w art. 357 par. 5 Kpc przewidziano, że wydając postanowienie, także podlegające zaskarżeniu, sąd może zwięźle wskazać zasadnicze powody rozstrzygnięcia. Chodziło o to, żeby przekonywać strony o trafności postanowienia i odwodzić je w ten sposób od wniesienie zażalenia. Ale w rezultacie wiele osób nie wie, w jaki sposób – w ujęciu formalnym, z punktu widzenia zaskarżania postanowień – takie zasadnicze powody rozstrzygnięcia traktować, skoro są doręczane z urzędu, bez żadnego wniosku.
Pełnomocnicy zapewne się gubią i traktują je jako uzasadnienie?
T.Z. Pełnomocnik zawodowy nie jest pouczany o terminie i sposobie wniesienia środka zaskarżenia. Wielu z nich przekonuje się, jak pozornie proste czynności mogą utrudnić albo wręcz uniemożliwić wszczęcie i przeprowadzenie postępowania kontrolnego. Strony koncentrują się na zaskarżeniu, a tym czasem w pierwszej kolejności muszą uzyskać i zapoznać się z uzasadnieniem, a nie z zasadniczymi powodami rozstrzygnięcia.
M.D.: Wydaje się, że zasadnicze powody rozstrzygnięcia nie są uzasadnieniem i nie otwierają drogi do wniesienia zażalenia. Ale jeżeli strona otrzymuje zaskarżalne postanowienie od razu z zasadniczymi powodami rozstrzygnięcia, to może się pogubić. Nierzadko uznaje w takiej sytuacji, że doręczono jej postanowienie ze swoistym, „skróconym” uzasadnieniem i od razu wnosi zażalenie, chociaż mimo wszystko powinna – niezależnie od otrzymania tych zasadniczych powodów rozstrzygnięcia – wystąpić o uzasadnienie, pamiętając o tym, że dopiero wniosek w tym przedmiocie (należycie opłacony) otwiera drogę do zażalenia.
T.Z: Warto wskazać kolejny przykład i wątpliwości powstające na tle art. 130 [2] Kpc przewodniczący dokonuje zwrotu pisma wniesionego przez zawodowego pełnomocnika, wskazując przyczyny, które uniemożliwiły nadaniu mu prawidłowego biegu. Nie jest jasne, czy w takim wypadku również należy składać zapowiedź zażalenia. Sąd bowiem wskazał już dostrzeżone uchybienia, a strona na nowo musiałaby wystąpić z zapowiedzą po to, by de facto jeszcze raz się o tym dowiedzieć. Mechanizm ten wydaje się w tym wypadku nieracjonalny i nieefektywny, ale nie ma podstaw, by odstąpić od przyjętej konstrukcji. Do tego dochodzi jeszcze powinność uiszczenia należnej opłaty od wniosku o uzasadnienie.
Sygnalizowane są też problemy w zakresie składu sądu.
T.Z.: Pozornie wydawało się, że brak konieczności przekazywania sprawy do sądu wyższego szczebla przyspieszy i usprawni postępowanie wywołane wniesieniem zażalenia poziomego. Jego rozpoznanie następuje na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. W jakim składzie jednak sąd ma orzec, gdy orzeka w sposób niemerytoryczny, np. w razie konieczności odrzucenia wadliwego środka zaskarżenia? Nie jest jasne, czy to ma być skład jedynkowy czy kolegialny. A ewentualne potknięcia skutkują powstaniem przyczyny nieważności postępowania, jeśli sąd orzeknie w składzie sprzecznym z przepisami prawa.
Jak powinno to zostać interpretowane?
T.Z.: Oczekujemy na rozstrzygnięcie tego zagadnienia przez Sąd Najwyższy. Natomiast wydaje się, że korzystając z odpowiednio stosowanych przepisów oraz sięgając do wykładni racjonalnej i zdroworozsądkowej, należałoby bronić rozwiązania, że skład jedynkowy jest w tym wypadku adekwatny.
M.D.: Chociaż ustawodawca tę racjonalną wykładnię utrudnił poprzez nowe sformułowanie artykułu 367 Kpc. Poprzednio z art. 367 par. 4 Kpc wynikało, że określone postanowienia „sąd może wydać na posiedzeniu niejawnym w składzie jednego sędziego”. Obecnie legislator użył stanowczego sformułowania, że na posiedzeniu niejawnym „sąd orzeka w składzie jednego sędziego”, z wyjątkiem wydania wyroku. Stąd wątpliwości niektórych sądów, czy nie zabronił w ten sposób wydawania na posiedzeniu niejawnym postanowień o charakterze procesowym (niemerytorycznym) w składzie jednego sędziego. Byłoby to jednak nieracjonalne.
Dlaczego?
M.D.: Proszę sobie wyobrazić, że do rozpoznania zażalenia zostaje wylosowany skład trzyosobowy i następnie dochodzi do wniosku, że zachodzą przyczyny jego odrzucenia. Brzmienie art. 367 par. 3 Kpc (który na mocy art. 397 par. 3 Kpc ma odpowiednie zastosowanie w postępowaniu zażaleniowym) mogłoby prowadzić do przyjęcia, że wylosowany skład trzyosobowy nie może zażalenia odrzucić, lecz musi to zrobić jeden sędzia. Gdyby jednak tak uznać, to który? Sprawozdawca, przewodniczący? A co wtedy, gdy właśnie ten jeden sędzia – który mógłby jednoosobowo zażalenie odrzucić – nie widzi ku temu podstaw, natomiast znajdują ją dwaj pozostali członkowie składu trzyosobowego? Przy przyjęciu, że skład musi być jednoosobowy, mamy pat. Jeden sędzia (działający jako skład jednoosobowy) nie chce zażalenia odrzucić, a dwaj postali nie mogą go w tym zakresie przegłosować – nawet jeśli uznają, że sprawa nie powinna być rozpoznana merytorycznie. Racjonalne byłoby w takiej sytuacji odrzucanie zażalenia w składzie trzyosobowym, skoro został już wylosowany.
Czyli problemem jest art. 367 Kpc?
M.D.: Inaczej wątpliwość wynika z jego kategorycznego brzmienia. Jak się wydaje, miało to zostać złagodzone przez wprowadzenie 9 października br. do regulaminu urzędowania sądów powszechnych par. 81a, w myśl którego w przypadku zażaleń poziomych czynności w postępowaniu odwoławczym wykonuje referent sprawy, w której wydano zaskarżone orzeczenie. Wyznaczenie składu do rozpoznania zażalenia następuje po wykonaniu tych czynności. Może jednak budzić wątpliwości, czy kwestie te powinny być regulowane w rozporządzeniu, skoro – jak się wydaje – na płaszczyźnie ustawowej nowelizacja z 4 lipca 2019 r. oparta była na założeniu, w myśl którego sąd, który wydał zaskarżone orzeczenie, miał już nie dokonywać badania pod względem formalnym środka zaskarżenia (zasada tylko jednokrotnego badania wymagań formalnych znalazła w szczególności wyraz w uchyleniu art. 370 Kpc).
Można powiedzieć, że przykład zażaleń poziomych pokazuje, że zmiany wprowadzane w kodeksie postępowania cywilnego nie zawsze są zsynchronizowane?
T.Z.: Niestety, powstają pewne sprzeczności. Można odwołać się choćby do prawa ubogich, czyli możliwości wystąpienia z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych. Wątpliwości wywołuje zagadnienie, czy wniosek o sporządzenie pisemnego uzasadnienia postanowienia o odmowie zwolnienia podlega opłacie sądowej. Wydaje się, że instytucja ta powinna być wolna od ciężarów fiskalnych, a przy wykładni art. 25b Ukspc (koszty sądowe w sprawach cywilnych) należy uwzględniać jej specyfikę. Jednak przepis odczytywany w sposób literalny nie przewiduje odstępstw od konieczności pobierania stosownej opłaty.
Czy przyjęcie tezy o nieodpłatnym charakterze tego postępowania rozwiązuje pojawiające się problemy?
T.Z.: Niestety nie. Weźmy inny przykład, wystąpienie z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych na etapie apelacji rodzi pytanie, który sąd ma je rozpoznać oraz jaki środek odwoławczy przysługuje na niekorzystne rozstrzygnięcie. To przykład niezgrania regulacji ze sobą. Widać ich wiele na tle zażalenia. Zupełnie inna sprawa, czy rezygnacja z dewolucji oraz ograniczenie roli klasycznego zażalenia była trafnym rozwiązaniem.
To zapytam o posiedzenie przygotowawcze, bo z tym narzędziem ustawodawca wiązał spore nadzieje licząc na lepszą organizacje i przyspieszenie postępowania.
M.D.: To na razie zmarnowana szansa. Założenia były bardzo obiecujące, ale w praktyce posiedzenia przygotowawcze wyznacza się rzadko, ponieważ nowe regulacje są zbyt skomplikowane, a przez to mniej efektywne i jednocześnie trudniejsze w stosowaniu od poprzednich. Wcześniej był tylko jeden przepis – art. 207 par. 4 Kpc, który przewidywał tzw. posiedzenie organizacyjne (wstępne) – i sądy coraz chętnej z niego korzystały. Teraz wprowadzono bardzo kazuistyczne uregulowania dotyczące posiedzenia przygotowawczego, co zniechęca do ich stosowania. Założenie jest dobre, w wielu sprawach posiedzenie przygotowawcze i powstały w jego wyniku plan rozprawy mogłyby być przydatne, ale przepisy zniechęcają.
Dlaczego?
M.D.: Największe trudności wywołuje art. 205[11] Kpc, który jest nadmiernie formalistyczny. Jeśli potrzebna jest zmiana planu rozprawy, to gdy choć jedna ze stron się temu sprzeciwi, praktycznie zawsze – poza nielicznymi wyjątkami – trzeba wyznaczać kolejne posiedzenie przygotowawcze. Może chodzić o stosunkowo drobne zmiany, np. rezygnację z jednego z wielu świadków przewidzianych w planie rozprawy. W rezultacie coś, co miało przyspieszyć rozpoznanie sprawy jako całości, w praktyce ją spowalnia, bo trzeba wyznaczać coraz to nowe posiedzenia przygotowawcze, zamiast zajmować się meritum sporu. I to bardzo zniechęca do stosowania nowych przepisów.
Sądy boją się, że wpadną w ciąg kolejnych posiedzeń przygotowawczych?
M.D.: Tak, i zamiast zajmować się rozpoznaniem sprawy, będą nieustannie zmieniać plan rozprawy. Bardzo formalistyczne są też uregulowania art. 205[5] Kpc, przewidujące obowiązek osobistego udziału stron w posiedzeniu przygotowawczym. Oczywiście cel był szczytny – ułatwienie zawierania ugód – ale powstał przepis, który do posiedzeń przygotowawczych zniechęca. Jeżeli mamy do czynienia z dużą spółką, w której na dodatek obowiązuje reprezentacja dwuosobowa, trudno wymagać, aby na posiedzenia przygotowawcze w każdej sprawie stawiało się dwóch członków zarządu. Nie jest zaś łatwo jednoznacznie ocenić, zwłaszcza po zmianach art. 205[5] Kpc. dokonanych w toku prac parlamentarnych, kiedy konieczny jest udział strony na posiedzeniu przygotowawczym, a w jakich przypadkach wystarczy udział pełnomocnika.
Co jeszcze może zdezaktualizować plan rozprawy?
T.Z.: Przykładów nie musimy daleko szukać. Może to spowodować chociażby zmiana powództwa w trakcie postępowania przez zmodyfikowanie dotychczasowego żądania lub przedstawienie dodatkowych roszczeń. Z tej lub z innych przyczyn zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że plan rozprawy stanie się nieaktualny i nieadekwatny do sytuacji procesowej. Dla sądu i stron wiąże się to z dodatkowym wysiłkiem i podejmowaniem czynności wskazanych w art. 205[11] Kpc. Powoduje stratę czasu i konieczność powrotu do zagadnień, które wydawały się już uporządkowane. W efekcie narasta sceptycyzm, a sędziowie nie chcą korzystać z tej instytucji. Warto też zastanowić się, dlaczego stworzenie planu rozprawy jest pożądane, biorąc pod uwagę perspektywę koncentracji materiału procesowego na tle prekluzji.
Dlaczego?
T.Z.: Ponieważ kreuje moment prekluzyjny, tj. określony czas, do którego strony są zobowiązane zaprezentować wszystkie twierdzenia i dowody mające uzasadniać zgłoszone roszczenia. Spóźnione przytoczenia nie są wówczas brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sporu, lecz instrument ten w istotny sposób porządkuje i przyspiesza postępowanie. Ale sędzia, dążąc do efektywnego zebrania materiału procesowego, osiągnie zbliżony efekt w inny sposób. Wprawdzie nie zostanie sporządzony plan rozprawy, jeżeli posiedzenie przygotowawcze nie dojdzie do skutku, ale w grę wchodzi mechanizm z art. 205 [3] par. 2 Kpc. Przewodniczący może zobowiązać strony do przedłożenia pisma przygotowawczego, w którym należy podać wszystkie twierdzenia i dowody pod rygorem utraty prawa do ich powoływania w toku dalszego postępowania. Czyli mechanizm prekluzji jest realizowany w sposób znacznie prostszy, łatwiejszy z perspektywy sędziego. Efekt jest podobny, a unika się potrzeby wyznaczania posiedzenie przygotowawczego, do którego sięganie okazuje się celowe głównie wówczas, gdy istnieje realna szansa na ugodowe rozwiązanie sporu. Powyższe prowadzi do tego, że choć posiedzenie przygotowawcze miało stanowić regułę, a odstępstwo od niego wyjątek, w praktyce obserwujemy coś zupełnie odwrotnego.
M.D.: Z koncentracją materiału procesowego w kontekście planu rozprawy szczególny problem występuję w postępowaniu gospodarczym, w którym wprowadzono sztywne przepisy prekluzyjne. Twierdzenia i dowody trzeba powołać w pozwie i w odpowiedzi na pozew. Nie ma zatem zastosowania przepis art. 205 [12], w myśl którego wyznaczenie posiedzenia gospodarczego powoduje, że strony mogą przytaczać twierdzenia i dowody aż do zatwierdzenia planu rozprawy. Bez tej możliwości posiedzenie przygotowawcze w postępowaniu gospodarczym przekształca się trochę w spotkanie towarzyskie. A mogłoby być szczególnie przydatne właśnie w sprawach gospodarczych, ze względu na ich rozbudowany stan faktyczny. Skoro zaś art. 205 [12] par. 1 Kpc nie ma zastosowania, to strony muszą powołać twierdzenia i dowody już w pozwie i odpowiedzi na pozew, więc często z tzw. ostrożności procesowej zgłaszają ich więcej niż potrzeba.
Można powiedzieć, że nie skoordynowano przepisów o posiedzeniu przygotowawczym z nowymi przepisami prekluzyjnymi w postępowaniu przygotowawczym?
M.D: Niestety tak.
T.Z.: Pamiętajmy także o art. 458-5 par. 3 Kpc, który powoduje, że mimo iż prekluzja gospodarcza wydaje się restrykcyjna i automatyczna, przewodniczący może określić inny termin do powołania przez strony twierdzeń i dowodów stosownie do okoliczności. To wszystko wprowadza do postępowania nieprzewidywalność. Strona, która idzie do sądu, nie wie, gdzie moment koncentracyjny zostanie wykreowany, tzn. czy będzie on zautomatyzowany, połączony z posiedzeniem przygotowawczym i planem rozprawy, czy też powstanie on w następstwie wezwania do złożenia odpowiedniego pisma. Dla strony, która wytacza powództwo oznacza to niepewność. Można przewrotnie powiedzieć, że w jakimś stopniu powinno mobilizować to strony do sprawnego dokonywania przytoczeń.
M.D.: Dodać należy, że jeśli strona jest zastępowana przez zawodowego pełnomocnika, to musi powołać twierdzenia i dowody w pozwie albo odpowiedzi na pozew. Natomiast jeżeli zawodowego pełnomocnika nie ma, to wraz z pouczeniami przewodniczący zakreśla stronie kolejny, co najmniej siedmiodniowy termin na powołanie twierdzeń i dowodów. Wynika to z art. 4585 par. 2 Kpc.
Czyli można powiedzieć, że w myśl nowych przepisów strona bez zawodowego pełnomocnika ma pewną przewagę?
M.D: Jeśli mówimy o zgłaszaniu twierdzeń i dowodów w postępowaniu gospodarczym – tak, bo ma dwa. Oprócz podstawowego, otrzymuje dodatkowy, co najmniej siedmiodniowy termin. Efekt jest oczywisty. W większości przypadków strony w postępowaniu gospodarczym na początku ukrywają zawodowego pełnomocnika i same podpisują pisma, żeby dostać ten dodatkowy termin. Strona zastępowana przez adwokata lub radcę prawnego. Jeśli zaś pismo podpisze adwokat czy radca, to strona tego dodatkowego terminu nie dostaje. Przepisy prowadzą do fikcji. Pozew czy odpowiedź na pozew przygotowuje zazwyczaj adwokat albo radca prawny, ale podpisuje go strona, aby uzyskać dodatkowy termin.
T.Z.: To jest zresztą szerszy problem, że na tle tych przepisów strony w pewnym sensie są zachęcane do „ukrywania” pełnomocnika. Dlaczego? Nie tylko z powodu dotkliwych sankcji polegających np. zwrocie pisma a limine, czy de facto wydłużonych terminach do dokonania przytoczeń, lecz także z tego względu, że strona występująca w sprawie samodzielnie może liczyć ze strony sądu na niezbędne pouczenia. Zawodowy pełnomocnik z założenia nie potrzebuje żadnych wskazówek, ale przez to trudniej poznać praktykę, którą przyjmuje się w danym sądzie na tle budzących wątpliwości przepisów. W efekcie niekiedy pełnomocnicy przygotowują pisma procesowe, ale formalnie nie uczestniczą w postępowaniu. W takim wypadku trudno także zakładać, że rozprawa przebiegnie w pełni sprawnie i efektywnie.
Przejdźmy do przykładów przepisów całkowicie źle skonstruowanych.
T.Z.: Choćby instytucja, która została wprowadzona nowelizacją do art. 191[1] Kpc, czyli oddalenie powództwa oczywiście bezzasadnego. Przewodniczący zyskał możliwość bardzo uproszczonego rozpoznania sprawy, ale z perspektywy standardów prawa do sądu czy prawa do rzetelnego procesu stosowanie tego mechanizmu budzi ogromne wątpliwości. Na szczęście sądy z dużą powściągliwością i ostrożnością sięgają do tego rozwiązania.
Jakie zagrożenia i trudności wynikają ze stosowania tej instytucji?
T.Z.: Jeżeli przewodniczący zastosuje ten przepis i nie uwzględni żądania, czyli wyda orzeczenie co do istoty, nie doręczając jednak pozwu pozwanemu, to mamy rozstrzygnięcie, o którym przeciwnik określany mianem „osoby wskazanej jako pozwany” nie jest nawet informowany. Mamy powagę rzeczy osądzonej w sprawie, która nigdy nie zawisła między stronami. Swoiste rozerwanie pojęć sprawy w toku z zawisłością sporu powoduje poważne komplikacje praktyczne i może być źródłem istotnych uchybień procesowych, choćby w wyniku ponowienia postępowania przed innym sądem i jego prowadzenia w warunkach ziszczenia się przyczyny nieważności postępowania.
M.D. Jest jednak także druga strona medalu. Pełnomocnicy – zwłaszcza ci, którzy reprezentują tzw. masowych pozwanych, czyli duże podmioty, często atakowane pozwami bezzasadnymi – chwalą sobie art. 191[1] Kpc i zapowiadają, że będą zachęcać sądy do jego stosowania. Oni nie chcą wiedzieć o oddaleniu powództwa, zależy im natomiast na tym, by te dziesiątki czy nawet setki pozwów wnoszonych przez jedną osobę do nich nie trafiały, tylko były oddalane na posiedzeniu niejawnym. Kwestia powagi rzeczy osądzonej staje się mniej istotna, gdy wiadomo, że taki powód i tak będzie wnosił dalsze masowe pozwy.
T.Z.: Trudno jednak chwalić rozwiązanie dzięki któremu realizacja postulatu przyspieszania postępowania odbywa się kosztem realizacji podstawowych praw procesowych strony. Mechanizm nierozpoznawania spraw jest realizowany przez odrzucenie pozwu lub inną decyzję sądową o charakterze formalnym. W procesie cywilnym nie powinno być miejsca na aprioryczną odmowę udzielenia ochrony sądowej, zwłaszcza wówczas, gdy ma się ona opierać na nieprecyzyjnej przesłance. Na tle tzw. pozornych powództw uwidacznia się pozorność dostępności ochrony sądowej.
Który z elementów tej instytucji budzi największe wątpliwości?
T.Z. Problemem jest nagromadzenie uproszczeń. Odnosząc się do jednego elementu warto wskazać, że uzasadnienie takiego wyroku ogranicza się do wyjaśnienia, dlaczego zastosowano przedmiotową normę, a kontrola apelacyjna ma również ograniczony charakter. Szczególny sposób uzasadniania jest wypadkową tego, że dokonana przez sąd ocena ma wąski, czy też szczątkowy zakres. W praktyce łączy się z tym nieunikniony schematyzm czy wręcz wygenerowanie swoistego szablonu uzasadnienia. Warto przywołać niedawną wypowiedź jednego z doświadczonych sędziów, który wskazał, że konstrukcja z art. 1911 § 4 k.p.c. jest „kaleczeniem uzasadnienia, prowadzącym do powstawania jurysdykcyjnych potworków, aktów procesowo ułomnych, migawkowych, oderwanych od pełnego podłoża orzeczniczego”.
Wracając do instrumentów poprzedzających orzekanie, co z możliwością przedstawienia przez sąd dalszego kierunku sprawy?
M.D. To kolejny przepis, który jest rzadko stosowany. Jest to rozsądne podejście, bo nadużywanie art. 156[1] Kpc rodziłoby ryzyko wspierania jednej ze stron. Sędziowie stosują ten przepis w wyjątkowych sytuacjach, zazwyczaj zachęcając do ugody. Choć niektórzy twierdzą, że nawet bez art. 156[1] Kpc, zwłaszcza jeśli odbywa się posiedzenie przygotowawcze, przez samo zadawanie odpowiednich pytań sędzia potrafi uświadomić stronom ich pozycje prawną i jej słabości, a w efekcie sprawnie doprowadzić do rezultatów takich samych jak pouczenie na podstawie art. 156[1] Kpc Nie zawsze trzeba stosować ten przepis wprost.
T.Z.: Tu jest jeszcze jeden problem. Ten mechanizm jest dość odległy od naszej kultury prawnej, wymaga zmiany podejścia wielu prawników i utrwalonych przyzwyczajeń. Kiedy jest możliwe sięganie do tego rozwiązania? Powinno one następować przede wszystkim w ramach posiedzenia przygotowawczego, które jest nieformalne, pozbawione rygoryzmów, i nieprotokołowane. Taki przekaz, sugestia, uświadomienie pewnych kwestii może niekiedy skłonić strony do zawarcia ugody. Jednak skoro posiedzenia te niemal nie funkcjonują w praktyce, to i ten przepis ma umiarkowane zastosowanie.
Co się udało?
T.Z.: Rzadko zwraca się uwagę, że ustawodawca dostrzegł potrzebę i konieczność wzmacniania pozycji procesowej konsumenta oraz jego ochronę przed niedoskonałościami wolnego rynku. Jedną z istotnych zmian było zastrzeżenie, że przepisów o właściwości przemiennej sądu nie stosuje się w sprawach przeciwko konsumentom. Ponadto w praktyce obserwowano zjawisko przymuszania pozwanego do obrony przed zastosowaniem tzw. prorogacji milczącej oraz do walki o zachowanie zasady wyrażonej w art. 27 Kpc. Obecnie sąd ma obowiązek kontrolowania z urzędu właściwości niezależnie od etapu postępowania. Zdjęcie z pozwanego ciężaru obrony przed zastosowaniem prorogacji milczącej może być pozytywnie oceniane z perspektywy strony będącej konsumentem.
M.D.: Na pewno nie budzi wątpliwości art. 156[2] Kpc, z którego wynika, że jeżeli sąd zamierza orzec na podstawie prawnej innej niż wskazana przez strony, to o tym uprzedza. Pytanie, czy ta zmiana była konieczna, bo to wymaganie już wcześniej wynikało z orzecznictwa Sądu Najwyższego. Ale na pewno z punktu widzenia prawa do sądu, wyraźne tego uregulowanie jest dobre. Druga rzecz to zeznania świadka na piśmie. Z założenia jest instrument przydatny, stosowany w innych systemach prawnych, a także w arbitrażu. Tyle, że akurat tej instytucji ustawodawca nie doregulował. O ile w wielu innych przypadkach przeregulował przepisy, to tutaj mamy nową instytucję, w zasadzie potrzebną, której nie wiadomo jak stosować.
I to mimo, że narzędzie to ze względu na COVID-19 jest często stosowane?
M.D: Wielu pełnomocników wyraża wątpliwości co do wiarygodności takiego zeznania. Są obawy, że będzie je przygotowywał nie sam świadek, lecz strona lub pełnomocnik. Oczywiście, takie narzędzie zdecydowanie bezpieczniej jest stosować w sytuacjach, gdy świadek nie zna stron, nie jest z nimi związany. Zawsze jednak jeśli świadka nie widzimy to nie możemy ocenić jego reakcji, zadać mu pytań sprawdzających. Czyli jesteśmy pozbawieni tych wszystkich instrumentów, którymi sąd i strony się posługują, by weryfikować wiarygodność świadka.
T.Z.: Przy czym jeżeli chodzi o proste kwestie – zaprzeczenie albo potwierdzenie faktu, to nie ma tu większych wątpliwości. Taki instrument może znacznie usprawnić postępowanie. Ale przy potrzebie uzyskania szczegółowych informacji mechanizm ten zaczyna być problematyczny i nieprzydatny.
Część pełnomocników podnosi jednak, że wątpliwości dotyczące wiarygodności takich zeznań są zbyt duże.
M.D.: W mojej ocenie, jeśli takie zeznania budzą wątpliwości sąd powinien ponownie przeprowadzić dowód, tym razem przesłuchując świadka. Podkreślam jednak, że sama instytucja zeznań na piśmie ma zalety. Pozwala szybko odsiać tych świadków, którzy są nie mają żadnych informacji. Przepis jest jednak niedoregulowany i albo ustawodawca to zmieni, albo praktyka będzie musiała go obudować niezbędnymi regułami szczegółowymi.
Czego brakuje?
M. D.: Świadek powinien choćby oświadczyć, czy jest dla stron obcy i czy nie był karany za fałszywe zeznania. Pewne kwestie od 9 października br. doregulowano w regulaminie urzędowania sądów powszechnych, wprowadzając § 133a ust. 2, w myśl którego w korespondencji skierowanej do świadka określa się fakty, których mają dotyczyć zeznania, termin ich złożenia oraz dołącza się listę pytań, o ile została ona sporządzona. Może ona moim zdaniem zawierać pytania o to, czy świadek jest obcy dla stron i czy był karany za fałszywe zeznania. en nowy przepis regulaminu będzie przydatny, chociaż może budzić wątpliwości, czy nie obejmuje materii ustawowej, która nie powinna być regulowana w rozporządzeniu. Nadal jednak brakuje regulacji z której wprost wynikałoby, że jeśli przedstawione zeznania świadka na piśmie budzą wątpliwości – zwłaszcza co do tego, czy sporządził je osobiście czy z niedozwolona pomocą strony, która go zgłosiła – strona przeciwna mogłaby sposób wiążący domagać się przesłuchania świadka w sposób tradycyjny. Tak jak jest w arbitrażu.
T.Z.: Mamy do czynienia z jednym z przejawów sięgania do instrumentów i nowych rozwiązań, w których bardzo dużo zależy od sędziego. Trzeba przyznać, że w dobie pandemii widać wzmożone zainteresowanie tą instytucją. Czy wszystkie „eksperymenty”, jak choćby wprowadzenie do postępowania gospodarczego umów dowodowych, przyjmą się i utrwalą w prawie procesowym? Na udzielenie odpowiedzi na takie pytania musimy jeszcze poczekać.
Co dalej? Potrzebna jest nowelizacja, czy jest szansa wypełnienia luk orzecznictwem?
M.D.: Niektóre luki prawne są tak głębokie, że nie powinno się ich wypełniać orzecznictwem. Moim zdaniem kolejnej nowelizacji nie da się uniknąć. Wróćmy choćby do zażaleń. Jak wspomnieliśmy, przepisy w wielu przypadkach nie określają, czy powinny być wnoszone do sądu drugiej instancji czy do innego składu sądu pierwszej instancji. Wyjaśnienie tego nie powinno być rolą orzecznictwa, które to rozstrzygnie za kilka lata. A co pełnomocnicy mają robić przez ten czas? To trzeba wyjaśnić jak najszybciej.
Ustawodawca w wielu przypadkach chciał pomóc stronom, a wprowadził tak skomplikowane przepisy, że efekt jest wprost przeciwny. Jest taka zasada wskazywana przez doświadczonych sędziów, że nie powinno się pisać przepisów kodeksu tak, by wyglądały jak instrukcja obsługi sprzętu AGD. Problemem jest także to, że za jednym zamachem chciano zmienić zbyt wiele i przyjęte uregulowania nie są spójne.
T.Z.: To jest jeden z mankamentu obszernej nowelizacji z 2019 r. Ustawodawca założył, że praktyka będzie musiała sobie poradzić z nowymi, nie zawsze spójnymi i dopracowanymi rozwiązaniami. Sądy wykują odpowiednią linię orzeczniczą, przy nie do końca idealnych przepisach. To wymaga jednak czasu, także ingerencji Sądu Najwyższego w postaci uchwał odnoszących się powstających problemów, zwłaszcza że w ostatnich miesiącach w orzecznictwie sądów powszechnych ujawniło się wiele wątpliwości i rozbieżności. Myślę, że obaj zgodzimy się z postulatem, że kodeks postępowania cywilnego najbardziej potrzebuje stabilności i trwałości. Ustawa procesowa nie może być co chwilę poprawiana i łatana w celu realizacji odwiecznego postulatu usprawniania postępowania. Poprawianie kodeksu na zasadzie – wrzucamy do jednego worka wiele pomysłów, nawet jeżeli część z nich jest dobra i interesująca w powiązaniu z bardzo krótkim vacatio legis i bezpośrednim stosowaniem nowych przepisów do starych spraw, daje skutek przeciwny. Potrzeba nowelizacji przedmiotowej nowelizacji wydaje się jednak kwestią czasu.
.
